Elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf Bestellung

Der unaufhaltsame Trend zur Digitalisierung des Alltags macht auch vor dem Arztbesuch keinen Halt. Ein besonders praxisrelevantes Novum stellt die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU) dar. Diese besteht aus zwei Teilen. Zum einen der Übermittlung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von der Praxis zur Krankenkasse, zum anderen von der Übermittlung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von der Krankenkasse zum Arbeitgeber.

Übermittlung von der Krankenkasse zur Arztpraxis

Der erste Schritt in Form der Übermittlung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von der Praxis zur Krankenkasse wird ab dem 1. Januar 2021 möglich sein. Gemäß § 295 Abs. 1 Satz 10 SGB V (zukünftige Fassung) sind Ärzte dann verpflichtet, die von ihnen festgestellten Arbeitsunfähigkeitsdaten, unter Angabe der Diagnosen sowie unter Nutzung der Telematikinfrastruktur nach § 291a SGB V, unmittelbar elektronisch an die Krankenkasse zu übermitteln. Arbeitnehmer müssen somit nicht mehr selbst Sorge dafür tragen, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung rechtzeitig an ihre Krankenkasse zu übermitteln. Damit fällt die Notwendigkeit einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in dreifacher Ausführung (jeweils ein Exemplar für den Arbeitgeber, die Krankenkasse und für die eigenen Unterlagen) weg. Von der Regelung profitieren vor allem die gesetzlichen Krankenkassen.

Für die Nutzung der eAU muss eine Arztpraxis folgende Voraussetzungen erfüllen:

  • die Praxis verwendet eine Praxisverwaltungssoftware, deren Softwarehersteller am Projekt teilnimmt,
  • sie verfügt über einen KV-SafeNet-Anschluss und
  • sie verfügt über ein SafeMail-Konto bei der KVSH oder ein KV-Connect-Konto für den Versand von eNachrichten.

Übermittlung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung an den Arbeitgeber

Ab dem 1. Januar 2022 folgt die Möglichkeit der Übermittlung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von den Krankenkassen zum Arbeitgeber.

Zwar muss der Arbeitnehmer keine papiergebundene Bescheinigung mehr einreichen, allerdings muss er seine Arbeitsunfähigkeit weiterhin dem Arbeitgeber melden. Daraufhin kann der Arbeitgeber bei den Krankenkassen elektronisch die Daten zu Beginn und Dauer der Arbeitsunfähigkeit sowie über den Zeitpunkt des Auslaufens der Entgeltfortzahlung abzurufen.

Das Abrufen auf Seiten des Arbeitgebers soll vorerst jedoch nur bei gesetzlichen Krankenkassen möglich sein. Nicht möglich ist es bei privat versicherten Arbeitnehmern, geringfügig Beschäftigten in Privathaushalten oder wenn die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch Ärzte erfolgt, die nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen.

Indem der Arbeitgeber die Daten bei der Krankenkasse abruft, fällt auch die Problematik des Feststellens des rechtzeitigen Vorliegens der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung weg.

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohne Arztbesuch

Neben diesen Neuerungen hat der 121. Deutsche Ärztetag in Erfurt am 10. Mai 2018 eine Lockerung des Fernbehandlungsverbotes beschlossen. Als Grundlage für eine Arztbehandlung per Ferndiagnose dient der § 7 der Deutsche Ärztinnen und Ärzte-(Muster-)Berufsordnung (MBO-Ä).

Dies versuchen sich nun Online-Plattformen zu Nutze zu machen. Dafür bieten sie Webseiten an, auf denen der „Patient“ eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf Grundlage einer Eigendiagnose bestellt. Diese wird dann von einem Arzt unterschrieben und kann als PDF runtergeladen werden. Optional kann man auch ein Papierexemplar beantragen.

Zwar beteuern die Betreiber, dass dies juristisch wasserdicht ist, ganz so einfach lassen sich die Kritikpunkte jedoch nicht zerstreuen.

Eine Ferndiagnose ist nach der MBO-Ä zwar gestattet und somit auch das Einholen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohne das direkte Aufsuchen des Arztes vor Ort. Allerdings ist das Bestellen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung über ein Webformular nicht gleichzusetzen mit einer Fernbehandlung durch einen Arzt über ein Kommunikationsmedium wie es § 7 MBO-Ä in seiner neuen Fassung fordert. Eine Fernbehandlung hat auch nicht immer zwangsläufig eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge, so dass an das Ausstellen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung die strengen Maßstäbe der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie zugrunde zu legen sind.

Auswirkungen in der Praxis

Wenn zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein gutes Vertrauensverhältnis herrscht, sollte die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht angezweifelt werden und einfach bei der Krankenkasse zum Zwecke der Entgeltfortzahlung eingereicht werden.

Bei Zweifeln kann der Arbeitgeber die Online-Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung genauso wenig akzeptieren wie eine „normalen“ Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Allerdings sollte er beachten, dass einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung grundsätzlich ein hoher Beweiswert zugutekommt. Darum muss der Arbeitgeber stichhaltige Beweise anführen und Tatsachen vortragen, die „ernsthafte und begründete Zweifel” an der attestierten Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen.

Dies kann die flapsige Bemerkung des Arbeitnehmers bei nicht genehmigtem Urlaub sein („Dann bin ich eben ab morgen krank!”) oder wenn, wie bei der Online-Untersuchung, der Arzt die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt hat, ohne den Patienten vorher zu untersuchen.

Ob eine Online-Untersuchung stattgefunden hat, ist der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht direkt zu entnehmen. Befindet sich die Praxis des bescheinigenden Arztes sehr weit weg vom Wohnort des Arbeitnehmers, könnte man eine Online-Untersuchung unterstellen. In dem Fall kann der Arbeitgeber den Mitarbeiter abmahnen oder kündigen. Allerdings ist bei einer Kündigung zu beachten, dass der Arbeitnehmer dann Kündigungsschutzklage einreichen kann. Dann muss der Arbeitgeber beweisen, dass eine Krankheit vorgelegen hat. Der bescheinigende Arzt wird gewöhnlich nicht zugeben, dass er eine reine Gefälligkeitsbescheinigung erstellt hat. Der Arbeitgeber kann sich dann zum Beispiel auf die weite Entfernung zur Praxis berufen, die der „kranke“ Arbeitnehmer wohl kaum zurückgelegt hat. Dem wiederum kann der Arbeitnehmer entgegentreten, wenn er Zeugen benennen kann (zum Beispiel Ehepartner), die seine Krankheit bestätigen können.

Auf die Nutzung solcher Online-Dienste zum Zwecke des „Blaumachens“ sollte verzichtet werden. Damit wird es Sache der Gerichte sein, zu beurteilen, welcher Beweiswert einer Fernausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohne vorhergehende Behandlung zugutekommt.

Urteil vom 11.08.1976 (Az.: 5 AZR 422/75)

Bislang gibt es noch keine konkreten Urteile über beanstandete Online- Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Urteil vom 11. August 1976 (Az.: 5 AZR 422/75) einen interessanten Fall behandelt, der eventuell auf solche Fälle übertragbar ist.

In dem Fall hatte eine Ehefrau einen Arzt angerufen und ihm die Symptome ihres Ehemannes geschildert. Der Arzt stellte dem Mann daraufhin eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aus, obwohl er ihn nicht untersucht hatte. Dies ist dem Arbeitgeber aufgefallen, so dass dieser die Bescheinigung nicht akzeptieren wollte. Das BAG hat dazu ausgeführt, dass „mit einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die der Arzt ohne voraufgegangene Untersuchung ausgestellt hat, wird der Arbeiter deshalb in der Regel seine Erkrankung nicht beweisen können. Der Arbeiter muss dann versuchen, den Beweis auf andere Weise zu führen. Dabei kann er sich aller Beweismittel der ZPO bedienen. Er kann z. B. auf Zeugen zurückgreifen, wenn diese seine Erkrankung bestätigen können.“

Urteil vom 03.09.2019 (406 HK O 56/19)

Außerdem hat in einem aktuellen Fall das LG Hamburg im Urteil vom 03. September 2019 (406 HK O 56/19) einen derartigen Anbieter von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen über Fernbestellung auf Unterlassung in Anspruch genommen. Thematisch lag dem Urteil zwar eine wettbewerbsrechtliche Problematik zugrunde. Allerdings hat das LG Hamburg deutlich erwähnt, dass „eine derartige Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im Wege der Ferndiagnose gegen die ärztliche Sorgfalt verstößt. Die hier anzuwendende Berufsordnung für Ärzte sieht insoweit ausdrücklich vor, dass Ärzte bei der Ausstellung ärztlicher Gutachten und Zeugnisse mit der notwendigen Sorgfalt zu verfahren und nach bestem Wissen ihre ärztliche Überzeugung auszusprechen haben.“

Dabei merkt das Gericht an, dass die ärztliche Sorgfalt dann verletzt ist, wenn kein persönlicher Kontakt zwischen Arzt und Patient stattfindet.

Allerdings geht das Gericht sogar so weit, dass es eine Verifizierung dieser Angaben selbst dann ablehnt, wenn der Arzt Rücksprache mit dem Patienten per Telefon oder Video-Chat hält. Dem ist entgegenzuhalten, dass dies, wie oben erwähnt, genau nicht dem Willen des Gesetzgebers entspricht, weshalb in dem Punkt fragwürdig ist, ob andere Gerichte dem folgen werden.

Jetzt können Arbeitgeber auf die Idee kommen, die Nutzung der Onlinediagnose arbeitsvertraglich zu verbieten. Dem ist jedoch vor dem Hintergrund des Rechts auf freie Arztwahl aus § 76 SGB V abzuraten, solange keine Gerichte derartige Angebote für unzulässig erklären. Dem Arbeitgeber bleiben die oben genannten Möglichkeiten der Abmahnung oder Kündigung, um bei Zweifeln zu reagieren.

Fazit

In Anbetracht des Gerichtsurteils des LG Hamburg und der Gesetzeslage, sollte das Zurückgreifen auf Dienste, die eine Online-Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohne Behandlung ausstellen, besser vermieden werden. Wenn offensichtlich keine Behandlung durch einen Arzt stattgefunden hat, riskiert man, eine Abmahnung oder Kündigung zu erhalten. Möchte man solche Angebote unbedingt nutzen, sollte man dafür sorgen, dass man Zeugen hat, die die Arbeitsunfähigkeit bestätigen können. Daher empfiehlt es sich, auf Möglichkeiten der Fernbehandlung zurückzugreifen, die die Rechtsordnung in Form der Ärzte-(Muster-)Berufsordnung vorsieht. Dies ist der Fall, wenn mithilfe von Kommunikationsmedien mit dem Hausarzt (oder jedem anderen Arzt) tatsächlich ein Behandlungsgespräch geführt wird, in dessen Anschluss eine Online-Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt werden kann.

Durch die Lockerung des Fernbehandlungsverbots wird dem digitalen Zeitgeist gefolgt. Damit wird zum einen die Zahl von Arztbesuchen wegen unbedenklichen Krankheitsbildern reduziert, was auch zu einer erheblichen Kostenersparnis für die Krankenkassen führt. Andererseits wird so dem Ärztemangel in manchen Regionen entgegengetreten. Das Gesetz stellt auch sicher, dass länger andauernde Krankheitsbilder vom Arzt persönlich behandelt werden, da der Arzt die Fernbehandlung nur im Einzelfall durchführen darf und jederzeit die ärztliche Sorgfalt wahren muss.

Zusammenfassung:

  • Die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wird ab dem 1. Januar 2021 automatisch vom Arzt an die Krankenkassen übermittelt.
  • Ab dem 1. Januar 2022 erfolgt auch die Übermittlung von der Krankenkasse an den Arbeitgeber.
  • Online-Plattformen bieten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen auf Bestellung an.
  • Die Nutzung solcher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen birgt Risiken. Sie sollte nur bei tatsächlicher Arbeitsunfähigkeit in Anspruch genommen werden und wenn man als Arbeitnehmer Zeugen hat.
  • Der Arbeitgeber muss Online-Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen akzeptieren und kann sie nicht per se verbieten. Er kann auf die Rechtsmittel der Abmahnung und Kündigung zurückgreifen.

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Dr. Patrizia Antoni ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Fachanwalt für Steuerrecht. Sie berät Sie in allen arbeitsrechtlichen und steuerrechtlichen Fragen gerne. Vereinbaren Sie einen Termin in den Büros der Kanzlei AHS Rechtsanwälte in Köln oder Bonn.

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