Scheinwerkverträge und Arbeitnehmerüberlassung

Seit der Einführung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) zur Regelung der Leiharbeit werden die Regelungen des AÜGs mit sogenannten „Scheinwerkverträgen“ umgangen.

In diesem Beitrag erfahren Sie Grundsätzliches über die Arbeitnehmerüberlassung sowie über die Nutzung von Scheinwerkverträgen zum Zweck der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung. Weiterhin gehen wir in dem folgenden Artikel auf das Urteil des BAG vom 12. Juli 2016 – Az. 9 AZR 352/15  ein und beschäftigen uns mit den möglichen Folgen der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung.

• Grundsätzliches – Arbeitnehmerüberlassung
• Werkverträge und Arbeitnehmerüberlassung
• Scheinwerkverträge und verdeckte Arbeitnehmerüberlassung
• Das Urteil des BAG
• Folgen der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung
• Die Fakten im Überblick
• Hilfe bei arbeitsrechtlichen Fragen

Grundsätzliches – Arbeitnehmerüberlassung

Zur Personalkostensenkung wird durch viele Unternehmen die Arbeitnehmerüberlassung genutzt (auch Leiharbeit genannt). Um ihren Umfang zu regeln und verdeckter Arbeitnehmerüberlassung entgegenzuwirken, gilt das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Nach § 1 AÜG ist eine Tätigkeit als Verleiher von Arbeitnehmern erlaubnispflichtig.

Besitzt eine Leiharbeitsfirma keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung oder werden sonstige Maßgaben des AÜG nicht beachtet (siehe § 9 AÜG), ist der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer unwirksam und es gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Arbeitnehmer. Dadurch hat der Leiharbeitnehmer mindestens einen Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt, sowie meist weitergehende tarifvertragliche, sowie firmeninterne Ansprüche gegen den früheren Entleiher und jetzigen Arbeitgeber.

Ein wichtiger Punkt des Gesetzes ist der § 1 I S.2 AÜG. Dieser beinhaltet, dass die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher nur vorübergehend erfolgt. Hier wurde vor Kurzem eine nicht unwesentliche Gesetzesänderung beschlossen. (Lesen Sie in der Verlinkung alle Änderungen zum neuen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz 2016/2017 und wie die beabsichtigten Rechtsfolgen wieder umgangen werden können.)

Die beabsichtigte Änderung regelt auch die erlaubte Dauer einer vorübergehenden Überlassung und wird am 01.04.2017 in Kraft treten. Der überarbeitete Gesetzesentwurf des AÜG sieht für Leiharbeiter eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten vor. Von dieser darf jedoch, sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen, durch Betriebs- oder Tarifvereinbarung mit einem Zeitraum von bis zu 24 Monaten abgewichen werden. Eine dauerhafte Substituierung von firmeneigenen Angestellten durch Leiharbeitnehmer ist dann grundsätzlich nicht mehr möglich. Allerdings könnte der Zweck der Gesetzesänderung umgegangen werden, wenn die jeweilige Stelle alle 17 bzw. 23 Monate durch einen anderen Leiharbeiter besetzt wird – also kurz vor Ablauf der einschlägigen Frist. Durch § 99 II Nr.3 BetrVG iVm. § 14 III AÜG hat der Betriebsrat des Entleihers  aber die Möglichkeit, die Arbeitnehmerüberlassung durch Zustimmungsverweigerung zumindest zu erschweren.

In diesem Zusammenhang von der Arbeitnehmerüberlassung abzugrenzen sind die Werkverträge.

Werkverträge und Arbeitnehmerüberlassung

Schließt ein Unternehmen (=Auftraggeber) einen Werkvertrag, z.B. über die Konstruktion eines Autodachs (=Werkerfolg), mit einem anderen Unternehmen (=Auftragnehmer), erbringen häufig ein oder mehrere Arbeitnehmer des Auftragnehmers diese Leistungen direkt im Betrieb des Auftraggebers. Während bei der Arbeitnehmerüberlassung die Arbeitnehmer der Zeitarbeitsfirma für die Zeit der Leihe dem Weisungsrecht des Entleihers unterstehen und voll in die Betriebsabläufe des Entleihers integriert sind, liegt dies beim Outsourcing über Werkverträge genau anders. Der über den Werkvertrag im fremden Unternehmen arbeitende Angestellte des Auftragnehmers unterliegt „eigentlich“ weiterhin der Weisungsbefugnis seines Arbeitgebers.

Scheinwerkverträge und verdeckte Arbeitnehmerüberlassung

Schließen jetzt Auftragnehmer und Auftraggeber einen Werkvertrag und der Arbeitnehmer unterliegt aufgrund seiner Anwesenheit vor Ort und dem arbeitsteiligen Zusammenarbeiten mit Arbeitnehmern des Auftraggebers faktisch dem Weisungsrecht des Auftraggebers, sind die wesentlichen Unterschiede zwischen dem Werkvertrag und der Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG aufgehoben. Der Werkvertrag besteht sodann häufig lediglich, um die Vorschriften des AÜG zu umgehen. Es handelt sich dabei um einen „Scheinwerkvertrag“ zur verdeckten Arbeitnehmerüberlassung.

Ein Scheinwerkvertrag liegt vor, wenn…:

• kein Werkvertrag vorliegt. Eine der Voraussetzungen eines Werkvertrages nach § 631 BGB ist die Herstellung eines konkreten Werkes, also eines Arbeitserfolges. Ist das herzustellende Werk vertraglich nicht erkennbar oder sind in den Vertrag Bestimmungen aufgenommen, welche aufgrund ihrer untypischen Formulierungsweise als Vorsichtsmaßnahmen bezüglich einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung zu werten sind, sind diese als Indizien für eine vorsätzliche verdeckte Arbeitnehmerüberlassung zu werten.
• der überlassene Arbeitnehmer faktisch dem Weisungsrecht des Auftraggebers unterliegt und in den Auftragsbetrieb eingegliedert ist.
• der Werkhersteller nicht mehr für das hergestellte Werk haftet.

Dies hätte im Normalfall zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Werkvertragsauftragnehmer und dem entliehenen Arbeitnehmer nach § 10 I 1 AÜG i.V.m. § 9 Nr.1a AÜG unwirksam ist, wenn der Werksauftragnehmer keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat. Dann entsteht kraft Gesetz ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entliehenen Arbeitnehmer und dem Entleiher (ursprünglicher Auftraggeber).

Nach neuester Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gilt dieses auch dann nicht, wenn der Auftragnehmer des Scheinwerkvertrages nur eine vorsorglich beantragte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt („Vorratsverleiherlaubnis“).

Das Urteil des BAG

Im Urteil des BAG vom 12. Juli 2016 (Az. 9 AZR 352/15) war die Klägerin bei dem beklagten Automobilunternehmen neun Jahre als technische Zeichnerin eingesetzt. Grundlage des Einsatzes war ein Werkvertrag zwischen dem Automobilunternehmen und der Vertragsarbeitgeberin. Die Klägerin klagte im Verfahren auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und dem Automobilunternehmen, da es sich bei dem Vertrag zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber um einen Scheinwerkvertrag zur verdeckten Arbeitnehmerüberlassung handele.

Die Werksvertragsauftragnehmerin verfügte über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Das Bundesarbeitsgericht entschied in diesem Fall, dass es sich bei dem Vertrag zwar um einen Scheinwerkvertrag handele, aber zwischen dem beklagten Automobilunternehmen und der Klägerin dennoch kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Begründet hat dies das BAG damit, dass aufgrund der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Werkauftragnehmers auch bei einer offenen Arbeitnehmerüberlassung kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen wäre.

Allerdings wird diese Rechtsprechung durch die Änderungen im neuen AÜG 2017 bezüglich Scheinwerkverträgen wohl hinfällig werden, da es nach dem geänderten Gesetzeswortlaut nicht mehr darauf ankommt, ob eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung vorhanden ist.

Folgen der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung

Eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung über Scheinwerksverträge bleibt dennoch nicht folgenlos, gerade wenn die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vorsätzlich erfolgte.

Rechtlich gesehen ist ein Scheinwerkvertrag, wie in diesem Fall, nichts anderes als eine Arbeitnehmerüberlassung. Dem Leiharbeitnehmer werden durch den vorgetäuschten Werkvertrag die Ansprüche des AÜG vorenthalten. Wird ein Scheinwerkvertrag aufgedeckt und der Verleiher hat eine Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung, hat der Leiharbeitnehmer einen Gleichstellungsanspruch gegen seinen Verleiher bezüglich der im Entleiherbetrieb gängigen Arbeitnehmerleistungen bei vergleichbar beschäftigten Arbeitnehmern.

Die Grenze zwischen einem Werkvertrag und einem Scheinwerkvertrag zur Arbeitnehmerüberlassung ist nicht ohne Weiteres feststellbar. Wird bei Werkverträgen zu ihrer Erfüllung ein Arbeitnehmer in den fremden Betrieb geschickt und ist der Arbeitnehmer dabei gegenüber dem Auftraggeber (Entleiher) weisungsgebunden, so spricht viel dafür, dass es sich um einen Scheinwerkvertrag handelt. Weitere Indizien für einen Scheinwerkvertrag sind das Fehlen eines vertraglich konkret vereinbarten Arbeitserfolges (= Werkvertragserfolg) sowie vertragliche Klauseln zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber, die das Vorliegen eines Scheinvertrages vorsorglich umgehen sollen.

Viele Unternehmen sorgten deshalb mit einer „Vorratsverleiherlaubnis“ für Ihre rechtliche Sicherheit. Mit dem neuen Gesetzesentwurf soll zukünftig unter anderem auch die Vorratserlaubnis abgeschafft werden, damit keine durch Scheinwerkverträge verdeckte Arbeitnehmerüberlassung mehr durchgeführt werden kann, ohne die oben aufgezeigten rechtlichen Folgen nach sich zu ziehen. Insbesondere also die Anstellung des Leiharbeitnehmers beim Entleihbetrieb.

Die Fakten im Überblick

• Im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung gilt das AÜG und das Weisungsrecht über den Arbeitnehmer liegt beim Entleiher.
• Arbeitet ein Arbeitnehmer auf der Grundlage eines Werkvertrages im Betrieb des Werkauftraggebers, hat der Werkauftraggeber kein Weisungsrecht über den Arbeitnehmer. Das AÜG gilt hier nicht.
• Schließen die beiden Parteien einen Werkvertrag der lediglich die Umgehung des AÜG zum Ziel hat, handelt es sich um einen Scheinwerkvertrag.
• Der Scheinwerkvertrag ist ungültig und sofern der Scheinauftragsnehmer keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerentleihe besitzt, kommt bisher ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem entliehenen Arbeitnehmer zustande.
• Ab der Gesetzesänderung am 01.04.2017 zu Scheinwerkverträgen kommt es aber auch nicht darauf an, ob der Verleiher eine Erlaubnis hat oder nicht.
• Hat der Scheinauftragsnehmer vorsorglich für eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerentleihe gesorgt, wird bis zum 01.04.2017 kein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeiter begründet, aber der Leiharbeiter erhält die Ansprüche gegen seine Leihfirma, welche er als Arbeitnehmer beim Entleiher bekommen hätte.

Hilfe bei arbeitsrechtlichen Fragen

Leiharbeit und Scheinwerkverträge sind ein häufiger Streitpunkt vor Gericht. Sollten Sie Fragen bezüglich der Regelungen über Scheinwerkverträge, betriebliche Werkverträge, inhouse-outsourcing oder sonstige Fragen im Arbeits- oder Wirtschaftsrecht haben, beraten wir Sie gerne kompetent und umfassend.

Dr. Patrizia Antoni ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Fachanwalt für Steuerrecht. Sie berät Sie in allen arbeitsrechtlichen und steuerrechtlichen Fragen gerne. Vereinbaren Sie einen Termin in den Büros der Kanzlei AHS Rechtsanwälte in Köln oder Bonn.